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이           유

1. 사건개요

가. ‘○○’(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)는, 2017. 12. 1. 상호변경 및 분할되기 전의 구 □□ 주식회사(이하 ‘구 □□’이라 한다)가 제조하고 △△ 주식회사(이하 ‘△△’이라 하고, 구 □□과 합하여 ‘피심인들’이라 한다)가 판매하였던 가습기살균제 제품이다. 가습기살균제란 미생물 번식과 물때 발생을 예방할 목적으로 가습기 내의 물에 첨가하여 사용하는 제제(製劑) 또는 물질을 말하는 것으로서(가습기살균제 피해구제를 위한 특별법 제2조 제1호 참조), 이 사건 제품은 클로로메틸이소티아졸리논(CMIT)과 메틸이소티아졸리논(MIT)의 혼합물인 CMIT/MIT 성분을 함유하고 있었다.

나. 청구인은 환경부장관으로부터 가습기살균제 건강피해를 인정받은 사람이다. 청구인은 2016. 4. 20. 피청구인에게, 피심인들이 이 사건 제품의 라벨에 흡입을 유도하는 표시를 하고 인체에 무해하다는 내용의 신문광고를 하는 등 ‘표시․광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항에 위반된 표시․광고를 하였다고 신고하면서 [별지 1] 기재 표시․광고2, 3을 제출하였고, 2016. 5. 13. [별지 1] 기재 표시․광고4, 2016. 6. 29. [별지 1] 기재 표시․광고5 내지 7, 2016. 8. 10. [별지 1] 기재 표시․광고1 등의 자료를 추가로 제출하였다(이하 [별지 1] 기재 표시․광고들을 각각 순번으로 지칭할 때 ‘[별지 1] 기재’ 표기는 생략한다).

다. 피청구인 소속 담당심사관(이하 ‘담당심사관’이라 한다)은 위와 같은 청구인의 신고에 의해 개시된 사건(이하 ‘청구인 신고사건’이라 한다)에 관하여 표시․광고1, 2, 4가 기만적인 표시․광고에 해당한다는 내용의 심사보고서를 작성한 뒤, 2016. 7. 27. 피청구인 제3소회의(이하 ‘제3소회의’라 한다)에 제출하였다(사건번호 2016서소2191호). 제3소회의는 위 사건에 관하여 2016. 8. 19. 심의를 종결하고, 2016. 10. 5. 다음과 같은 사유로 표시․광고1, 2, 4에 대하여 심의절차종료결정을 하였다(의결 제2016-285호).

(1) 표시․광고1, 2의 경우, 보건복지부 질병관리본부와 환경부의 조사결과가 상치되고 있고 환경부의 추가적 연구조사가 진행되고 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 제품의 인체 위해성 여부가 최종 확인된 이후 위법 여부를 판단할 필요가 있으므로, ‘사건의 사실관계에 대한 확인이 곤란하여 법위반 여부의 판단이 불가능한 경우’에 해당한다(구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제46조 제4호).

(2) 표시․광고4의 경우, 해당 사보는 월 정기간행물로서 2005년 1월호의 발간에 따라 배포가 종료된 점, 이후에는 ▽▽ 그룹의 홈페이지 내에서 피디에프(PDF) 형태의 데이터베이스(DB)로서만 접근이 가능했던 점 등을 고려할 때 표시광고법 적용이 곤란하다.

라. 한편, 담당심사관은 다음과 같은 사유로 표시․광고3 및 5 내지 7을 심사대상에서 제외하였다. 그 결과 2016. 7. 27. 청구인 신고사건에 관한 심의를 위하여 제3소회의에 제출된 심사보고서에는, 표시․광고3 및 5 내지 7에 관한 내용이 포함되어 있지 않다.

(1) 표시․광고3의 경우, 구 □□의 전신인 주식회사 ◇◇이 1994년에 제조하여 판매한 가습기살균제 제품인 ‘◎◎’에 관한 광고로서, 표시광고법 제정 전에 이루어진 것이므로 표시광고법의 적용대상에 해당하지 않는다. 

(2) 표시․광고5 내지 7의 경우, ① 기자 이름이 명시된 신문기사의 형식으로서 표시광고법상 광고라고 보기 어렵거나, ② 이 사건 제품의 공식적인 표시․광고 수단인 라벨, 홈페이지 등에 ‘인체무해’라는 내용이 없고 이 사건 제품에 관한 인터넷 신문기사 검색 결과 ‘인체무해’를 언급하지 않은 것도 많아 피심인들이 ‘인체무해’라는 문구를 직접 사용하도록 한 것인지 불분명하며, ③ 설령 피심인들이 행한 광고에 해당한다고 하더라도 ‘인체무해’를 언급한 인터넷 신문기사는 2005. 10.경에 집중되어 있고 이후에는 지속되지 않아 2005년경부터 5년의 처분시효가 도과하였다.

마. 청구인은 2016. 9. 8. 청구인 신고사건에 관하여 행해진 위 다.항 및 라.항 기재와 같은 피청구인의 사건처리에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 

바. 한편 환경부장관은 2012. 9. 5. CMIT/MIT 성분을 유독물질로 지정하였으며, 2015. 4. 21., 2016. 8. 18. 등 여러 차례에 걸쳐 이 사건 제품을 단독으로 사용한 소비자들에 대하여 이 사건 제품으로 인한 폐질환 피해 등을 인정하고 의료비 등 정부지원금을 지급하였다. 또한 2017. 9.경에는 피청구인에게 CMIT/MIT 성분을 함유한 가습기살균제 제품의 인체 위해성을 인정하는 공식 의견과 관련 자료 등을 송부하였다. 이후 피청구인은 표시․광고1, 2에 대한 재조사를 한 뒤(사건번호 2017안정2404호 및 2018안정0665호), ‘△△’, 구 □□에서 상호가 변경된 ‘▷▷ 주식회사’, 위 회사로부터 생활화학용품 제조․가공업 등의 사업부문이 분할되어 신설된 ‘□□ 주식회사’ 등에 대하여 2018. 2. 12. 및 2018. 2. 28. 표시광고법위반 혐의로 고발하고(결정 제2018-018호 및 제2018-020호), 2018. 3. 19. 시정명령, 과징금부과명령 등의 행정처분을 하였다(의결 제2018-093호).

2. 심판대상

이 사건 심판대상은, 피청구인이 (1) 2016. 10. 5. 의결 제2016-285호로 표시․광고1, 2, 4에 대하여 한 심의절차종료결정(이하 ‘이 사건 종료결정’이라 한다) 및 (2) 2016. 7.경 표시․광고3 및 5 내지 7을 심사대상에서 제외한 행위(이하 ‘이 사건 제외행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 [별지 2]와 같다.

3. 청구인의 주장

피심인들은 이 사건 제품의 인체 무해성 및 아로마테라피 기능, 정신적 피로회복 효과 등을 실증할 증거를 제출하지 못하였으므로 부당한 표시․광고행위를 이유로 고발 및 행정처분 등이 행해졌어야 하는바, 이와 다른 판단을 한 피청구인의 행위는 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.

4. 심판대상 관련 경과 및 현황

가. 이 사건 제품 관련

(1) 이 사건 제품의 판매 및 판매 중단

최초의 가습기살균제는 주식회사 ◇◇이 1994년 출시한 ‘◎◎’였다. 주식회사 ◇◇은 1998. 3. 27. ♤♤ 주식회사로 상호를 변경하였고, 1999년경부터 주식회사 ○□를 통해 ‘○♧’를 판매하였다. 주식회사 ○□가 파산하자, ♤♤ 주식회사로부터 가습기살균제 사업부문을 인수한 구 □□은 2001년경부터 이 사건 제품을 제조하여 △△에 공급하였고, △△은 2002. 10.경부터 이 사건 제품(솔잎향)을, 2005. 9.경부터 이 사건 제품(라벤더향)을 판매하였다.

보건복지부는 2011. 8. 31. 가습기살균제가 원인미상 폐손상의 위험요인으로 추정된다는 역학조사 결과를 발표하며 최종 인과관계가 확인될 때까지 가습기살균제의 사용 및 출시 자제를 권고하였고, △△은 2011. 8. 31. 이 사건 제품의 판매 중단을 선언하고 수거를 시작하였다. 그러나 피청구인의 조사 과정에서 이 사건 제품은 2017. 10. 31.에도 서울지역 마트에 판매 목적으로 진열되어 있음이 확인되었다.

(2) 이 사건 제품 관련 표시․광고

(가) 피심인들은 이 사건 제품을 제조․판매하면서 표시․광고1과 같은 라벨을 이 사건 제품의 용기에 부착하였고, △△은 자신의 홈페이지에 표시․광고2와 같은 내용을 게시하였다. 

(나) 주식회사 ◇◇은 ‘◎◎’ 제품에 관하여 1994. 12. 25.자 ○○일보 등에 표시․광고3과 같은 지면 신문광고를 하였다. 또한 구 □□은 표시․광고4와 같은 내용을 ▽▽ 그룹의 사보 2004년 12월호에 게재하고 위 그룹의 인터넷 홈페이지에 게시하였는데, 위 홈페이지가 개편된 2009. 1.경부터는 표시․광고4와 같은 내용이 더 이상 노출되지 않았음이 피청구인의 조사 과정에서 확인되었다.

(다) 이 사건 제품(라벤더향)이 출시된 직후인 2005. 10.경에는, 인터넷상에 표시․광고5 내지 7과 같은 신문기사가 게시되었다. 위 기사들에는 ‘△△ 홈크리닉 마케팅 매니저 이○○ 과장’의 설명이 직접 인용된 부분이 모두 존재하며, ‘아로마테라피 효과에 의한(또는 이와 비슷한) 심리적 안정감과 정신적 피로 회복 효과’, ‘인체에 안전한 성분’ 등과 같은 기재도 있다. 표시․광고5 내지 7은 최근까지도 해당 언론사 홈페이지 또는 포털사이트 등에서 검색하면 열람이 가능한 상태로 존재하고 있다.

나. 부당한 표시․광고행위에 대한 제재 관련

(1) 부당한 표시․광고행위

(가) 표시광고법 제3조 제1항은 ‘소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시․광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는, 거짓․과장의 표시․광고, 기만적인 표시․광고, 부당하게 비교하는 표시․광고, 비방적인 표시․광고’(이하 ‘부당한 표시․광고행위’라 한다)를 금지하고 있다. 이 중 ‘거짓․과장의 표시․광고’란 사실과 다르게 표시․광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시․광고하는 것을(같은 법 시행령 제3조 제1항 참조), ‘기만적인 표시․광고’란 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시․광고하는 것(같은 조 제2항 참조)을 각각 일컫는다. 

(나) 표시광고법 제5조 제1항은 “사업자등은 자기가 행한 표시․광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증(實證)할 수 있어야 한다.”라고 규정하고 있다. 법원은 위 조항을 근거로 ‘거짓․과장의 표시․광고’와 관련하여, 사업자에게 표시․광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적․객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있다고 판단하고 있으며(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두7632 판결; 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014두11977 판결 참조), 진위 여부를 알지 못한 상태에서 실증자료를 갖추고 있지 않으면서 표시․광고행위에 나아간 경우에는 해당 표시․광고가 거짓일 가능성을 용인하는 의사가 있었다고 보아 이에 관한 미필적 고의도 인정하고 있다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도12537 판결 참조).

(다) 한편 표시광고법에서 규정하는 ‘광고’란, ‘사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 정기간행물 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리킨다(제2조 제2호 참조). 법원은, 사업자가 언론사에 보도자료를 배포하여 기사 형식으로 상품에 관한 일정한 사항을 알린 경우에도 표시광고법상 광고에 해당하고(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결 참조), 기사의 내용이 사업자가 자료를 보내야만 게재될 수 있는 것이라면 사업자가 광고의 목적으로 신문사에 자료를 보내 게재를 요청하고 신문사에서는 이를 받아들여 게재한 것이라고 짐작할 만하다고 판단한 바 있다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도5530 판결 참조).

(2) 부당한 표시․광고행위에 대한 제재 

(가) 제재의 종류 

부당한 표시․광고행위를 한 경우 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(표시광고법 제17조 제1호 참조). 이 사건 종료결정 및 이 사건 제외행위 당시 시행 중이던 구 표시광고법 제16조 제3항에 의해 준용되는 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제71조에 의하면, 위 죄는 피청구인의 고발이 있어야 공소제기가 가능하므로 피청구인에게 전속고발권이 인정되는데(제1항 참조), 피청구인은 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에는 반드시 고발할 의무가 있다(제2항 참조). 이 사건 종료결정 및 이 사건 제외행위 당시 시행 중이던 구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등의 위반행위의 고발에 관한 공정거래위원회의 지침’ 제2조에 의하면, 위 지침 [별표 8]에 따라 산출된 점수가 2.5점 이상일 경우 피청구인은 고발함이 원칙이다(제1항, 제2항 참조). 

또한 피청구인은 시정조치(해당 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 정정광고, 그 밖에 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치 등)를 명할 수 있고(표시광고법 제7조 제1항 참조), 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(같은 법 제9조 제1항 참조). 

(나) 공소시효 및 처분시효

1) 공소시효 

가) 표시광고법 제정 전에는 부당한 표시․광고행위가 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 의해 금지되고 처벌되었는데, 1990. 1. 13. 법률 제4198호로 전부개정된 구 공정거래법에서부터 현행 표시광고법에 이르기까지 법정형은 모두 ‘2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금’이었다.

나) 형사소송법이 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전에 위 법정형에 해당하는 공소시효 기간은 3년이었으나[구 형사소송법(1973. 1. 25. 법률 제2450호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제5호 참조], 위 개정으로 공소시효 기간은 5년으로 변경되었고[형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것) 제249조 제1항 제5호 참조], 다만 그 시행일인 2007. 12. 21. 전에 범한 죄에 대하여는 개정 전 규정이 적용된다[형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조 참조]. 

다) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항 참조). 따라서 부당한 표시․광고행위가 2007. 12. 20. 이전에 종료된 경우 행위종료일로부터 3년, 2007. 12. 21. 이후에 종료된 경우 행위종료일로부터 5년의 공소시효 기간이 각각 적용된다.

2) 처분시효 

가) 표시광고법 제정 전에는, 부당한 표시․광고행위에 대한 행정처분의 근거규정 역시 공정거래법에 존재하였다. 표시광고법 제정 이후에도, 표시광고법 제16조 제2항은 처분시효에 관하여 공정거래법을 준용하도록 규정하고 있다.

나) 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 구 공정거래법 제49조 제4항 본문(이하 ‘개정 전 공정거래법’이라 한다)은 처분시효를 ‘위반행위가 종료한 날부터 5년’으로 정하고 있었다. 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되고 2020. 5. 19. 법률 제17290호로 개정되기 전의 구 공정거래법 제49조 제4항 본문(이하 ‘개정 후 공정거래법’이라 한다)은 처분시효를 ‘피청구인이 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년, 조사를 개시하지 아니한 경우 위반행위의 종료일부터 7년’으로 변경하였고, 공정거래법 부칙(2012. 3. 21. 법률 제11406호) 제3조는 위 조항을 그 시행일인 2012. 6. 22. 이후 최초로 조사하는 사건부터 적용하도록 규정하였다.

다) 2012. 6. 22. 당시를 기준으로 개정 전 공정거래법에 따른 처분시효가 이미 도과된 경우에는 개정 후 공정거래법이 적용되지 아니하며, 개정 후 공정거래법이 적용되는 경우에도 행위종료일로부터 7년 이내에 피청구인의 조사가 개시되지 않으면 그것으로 처분시효가 만료된다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2019두34319 판결 참조). 한편 위반행위가 피청구인의 조사 개시 시점 전후에 걸쳐 계속된 경우, 피청구인이 위반행위에 대해서 조사를 개시하였더라도 그 시점을 기준으로 보면 그 당시 종료되지 않은 상태로 그 이후에까지 계속된 위반행위 부분은 아직 현실적으로 존재하지 않았던 것이어서 조사의 대상에 포함되었다고 볼 수 없으므로, 그 위반행위가 종료된 시점에서야 비로소 ‘최초로 조사하는 사건’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 경우 개정 후 공정거래법에 따른 처분시효의 기산점이 되는 조사개시일은 행위종료일이라고 봄이 타당하다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019두59639 판결 참조).

3) 부당한 표시․광고행위의 종료일

부당한 표시․광고행위의 종료일을 판단하는 일률적인 기준은 존재하지 않는다. 관련하여, 대법원은 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태는 계속되는 것이고 그러한 위법상태가 종료된 때를 위반행위 종료일로 보아야 한다는 전제하에, 이 사건 제품은 2017. 10.경에도 표시․광고1이 표시된 상태로 유통된 적이 있었으므로 피심인들이 2011. 8. 31.경 이 사건 제품의 생산․유통을 중단한 사실만으로는 표시․광고1의 행위가 종료하였다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2019두35978 판결 참조). 

또한 하급심에서는, 광고행위의 특성상 상당한 기간 그 효과가 지속되는 것이 일반적이므로 단순히 광고행위를 한 날이 아니라 그로 인하여 야기된 효과인 소비자오인성과 공정거래저해성이 소멸된 날에 부당한 광고행위가 종료되었다고 보아야 한다거나[서울고등법원 2011. 6. 15. 선고 2010누34691 판결(확정) 참조], 인터넷 매체에 광고물이 게시되어 있는 동안은 소비자오인성이 있는 내용의 정보를 제공할 위험성 및 가능성이 지속되므로 해당 광고물이 완전히 삭제될 때까지는 위법상태가 계속된다고 판단한 바 있다[서울고등법원 2015. 8. 20. 선고 2015노1346 판결(확정) 참조].

다. 피청구인의 사건처리 관련

청구인 신고사건에 관하여 행해진 피청구인의 사건처리에 대하여, 2016. 7.경~2016. 10.경에는 ‘국회 가습기살균제 사고 진상규명과 피해구제 및 재발방지 대책마련을 위한 국정조사특별위원회’(이하 ‘국정조사특위’라 한다)의 국정조사가, 2019. 4.경~2021. 3.경에는 ‘사회적 참사의 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법’ 제3조에 의해 설치된 ‘가습기살균제사건과 4․16세월호참사 특별조사위원회’(이하 ‘사회적참사위원회’라 한다)의 조사가 각각 있었다.

국정조사 과정에서 △△은 ‘2004년 또는 2005년경 인체에 무해하다는 내용의 홍보기사를 낸 사실이 있다’고 진술한 바 있으며, 국정조사특위도 이 사건 제품 출시 당시의 여러 홍보기사를 보면 인체에 무해하다는 표현이 동일하게 사용되고 있는바 △△이 언론사에 제공한 보도자료에 위 표현이 있었을 것으로 추정되므로 추가적인 당국의 조사가 필요한 것으로 보인다고 지적하였다. 사회적참사위원회의 조사 과정에서는, 인체에 안전하다는 내용의 문구가 명시된 이 사건 제품의 라벨과, △△이 위 라벨과 동일하게 ‘인체안전’을 강조하는 내용으로 작성한 2002. 10. 7.자 보도자료가 발견되기도 하였다.

5. 판단

가. 이 사건 종료결정에 대한 심판청구

(1) 표시․광고1, 2에 관한 부분 

피청구인은 표시․광고1, 2에 관하여 2016. 10. 5. 심의절차종료결정을 하였다가, 재조사를 한 뒤 2018. 2.경~3.경 고발 및 행정처분을 한 바 있다. 이 사건 종료결정 중 표시․광고1, 2에 관한 부분은 위 고발 및 행정처분이 행해짐으로써 그 효력을 상실하였으므로, 이 부분 심판청구는 이미 효력을 잃은 공권력 행사를 다투는 것으로서 부적법하다.

(2) 표시․광고4에 관한 부분

(가) 청구인이 신고한 행위에 대한 공소시효와 처분시효가 모두 만료된 경우에는, 헌법재판소가 설사 심판청구를 인용한다고 하더라도 피청구인의 고발을 기대할 수 없고 피청구인이 행정처분을 부과할 수도 없으므로, 그 행위에 대한 피청구인의 사건처리를 다툴 권리보호이익이 없다(헌재 2004. 3. 25. 2003헌마404 참조). 

(나) 표시․광고4는 ▽▽ 그룹의 사보에 게재된 내용이지만 위 그룹의 인터넷 홈페이지를 통해 누구나 접속할 수 있는 시기가 있었으므로, 표시광고법상 광고에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 그러나 위 홈페이지가 개편된 2009. 1.경부터는 위 홈페이지를 통해 더 이상 노출되지 않았으므로, 늦어도 이 시점부터는 이 사건 제품에 관한 사항을 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것에 해당한다고 보기 어려워 광고로서의 성격을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 표시․광고4의 행위종료일은 늦어도 2009. 1.경이라고 볼 수 있다. 

(다) 부당한 표시․광고행위가 2007. 12. 21. 이후에 종료된 경우 행위종료일로부터 5년의 공소시효 기간이 적용되므로, 표시․광고4에 대한 공소시효는 늦어도 2014. 1.경 만료되었다. 또한 표시․광고4에 대한 피청구인의 조사는 청구인이 이에 관한 신고를 한 2016. 5. 13. 최초로 개시된 것으로 볼 수 있는바, 개정 후 공정거래법에 의하더라도 위 조사개시일 전의 시점인 늦어도 2016. 1.경에는 이미 행위종료일로부터 7년의 기간이 경과하였다. 따라서 표시․광고4에 대한 처분시효도 만료되었다.

(라) 그렇다면 이 부분 심판청구는 표시․광고4에 대한 공소시효와 처분시효가 모두 만료된 후에 제기된 것으로서, 권리보호이익이 없어 부적법하다.

나. 이 사건 제외행위에 대한 심판청구

(1) 표시․광고3을 심사대상에서 제외한 행위

(가) 표시․광고3은 주식회사 ◇◇의 ‘◎◎’에 대한 지면 신문광고인데, 주식회사 ◇◇은 1998. 3. 27. ♤♤ 주식회사로 상호를 변경하였고, ♤♤ 주식회사는 1999년경부터 주식회사 ○□를 통해 ‘○♧’를 판매하였다. 이러한 사실에 비추어 볼 때, 표시․광고3과 같은 내용의 신문광고는 주식회사 ◇◇이 상호를 변경한 1998. 3. 27. 전에 모두 게재되었을 것인 점, 지면광고는 검색 등을 통해 반복적인 노출이 가능한 인터넷광고 등과 달리 광고행위의 효과가 지속되는 시간이 길지 않을 것인 점, 1999년경부터는 ‘○♧’의 판매가 개시되었고 이에 따라 위 제품에 대한 광고행위가 주로 이루어졌을 것인 점 등을 고려한다면, 표시․광고3의 행위종료일은 늦어도 1999년경이라고 볼 수 있다.

(나) 부당한 표시․광고행위가 2007. 12. 20. 이전에 종료된 경우 행위종료일로부터 3년의 공소시효 기간이 적용되므로, 표시․광고3에 대한 공소시효는 늦어도 2002년경 만료되었다. 또한 개정 후 공정거래법 시행일인 2012. 6. 22.이 도래하기 전의 시점인 늦어도 2004년경에, 개정 전 공정거래법에 따른 처분시효인 행위종료일로부터 5년이 이미 도과된 상황이었다. 따라서 표시․광고3에 대한 처분시효도 만료되었다.

(다) 그렇다면 이 부분 심판청구 역시 표시․광고3에 대한 공소시효와 처분시효가 모두 만료된 후에 제기된 것으로서, 권리보호이익이 없어 부적법하다.

(2) 표시․광고5 내지 7을 심사대상에서 제외한 행위

(가) 적법요건에 관한 판단

비록 표시․광고5 내지 7은 2005. 10.경 게재된 인터넷 신문기사이고 △△이 2011. 8. 31. 이 사건 제품의 판매 중단을 선언한 사실은 있으나, 이 사건 제품은 2017. 10.경에도 판매 목적으로 진열되어 있었던 점, 표시․광고5 내지 7은 최근까지도 인터넷에서 검색하면 열람이 가능한 상태로 존재하고 있는 점, 법원은 관련 사건들에서 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고 있는 것이라거나 인터넷 매체에 게시된 광고물은 삭제될 때까지 위법상태가 계속된다고 판단한 바 있는 점 등을 고려할 때, 표시․광고5 내지 7에 대한 공소시효와 처분시효는 아직 만료되지 않았다고 판단될 여지가 남아있다. 따라서 이 부분 심판청구는 권리보호이익이 없다고 단정할 수 없으므로, 본안 판단으로 나아가기로 한다.

(나) 본안에 관한 판단

1) 피청구인이 표시․광고5 내지 7을 심사대상에서 제외한 사유는, ① 기자 이름이 명시된 신문기사의 형식으로서 표시광고법상 광고라고 보기 어렵거나, ② 이 사건 제품의 공식적인 표시․광고 수단인 라벨, 홈페이지 등에 ‘인체무해’라는 내용이 없고 이 사건 제품에 관한 인터넷 신문기사 검색 결과 ‘인체무해’를 언급하지 않은 것도 많아 피심인들이 ‘인체무해’라는 문구를 직접 사용하도록 한 것인지가 불분명하며, ③ 설령 피심인들이 행한 광고에 해당한다고 하더라도 ‘인체무해’를 언급한 인터넷 신문기사는 2005. 10.경에 집중되어 있고 이후에는 지속되지 않아 2005년경부터 5년의 처분시효가 도과하였다는 것이었다. 위 사유들에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.

가) 표시광고법상 광고란 ‘사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 정기간행물 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 의미하고, 법원은 사업자가 언론사에 보도자료를 배포하여 신문기사 형식을 취한 경우에도 이에 해당한다고 판단한 바 있다. 따라서 표시․광고5 내지 7 역시 피심인들이 언론사에 의뢰하여 게시된 것이라면 표시광고법상 광고에 해당할 수 있으므로, 신문기사의 형식이라는 이유만으로 표시광고법상 광고가 아니라고 단정한 피청구인의 판단은 수긍하기 어렵다.

나) 피심인들이 표시․광고5 내지 7의 게시를 의뢰하였는지 여부 및 피심인들의 의사에 기하여 게시가 지속되고 있는지 여부 등과 관련하여, 국정조사특위의 국정조사 과정에서는 △△의 의사에 기한 것이었음을 추정할만한 정황들이 존재함을 근거로 추가적인 조사가 필요하다는 의견이 제시되었고, 실제로 △△은 2004년 또는 2005년경 이 사건 제품이 인체에 무해하다는 내용의 홍보기사를 낸 사실이 있다고 인정하기도 하였다. 또한 사회적참사위원회의 조사에서 밝혀진 바와 같이, 이 사건 제품의 라벨 중에는 인체에 안전하다는 내용의 문구가 명시된 것도 존재하였을 뿐만 아니라, △△은 2002. 10. 7. 이 사건 제품에 관하여 ‘인체안전’을 강조하는 보도자료를 배포한 바도 있었다. 무엇보다 표시․광고5 내지 7에는 모두 ‘△△ 홈크리닉 마케팅 매니저 이○○ 과장’의 설명이 동일한 내용으로 직접 인용된 부분이 존재하는바, 이는 △△이 광고의 목적으로 신문사에 해당 자료를 보내 게재를 요청하였음을 뒷받침하는 간접사실이라고 할 수 있었다.

이와 같이 표시․광고5 내지 7이 최소한 △△의 의사에 의한 광고에는 해당한다고 볼 정황들이 존재하였으므로 이에 관한 심사의 필요성이 있었음에도, 피청구인은 피심인들이 ‘인체무해’라는 문구를 직접 사용하도록 한 것인지가 불분명하다고 섣불리 단정하였는바, 충분한 정도의 조사를 하였다고 볼 수 없다.

다) 또한 앞에서 본 적법요건에 관한 판단과 같이, 표시․광고5 내지 7의 공소시효 및 처분시효는 아직 만료되지 않았다고 볼 여지가 남아있다. 그럼에도 피청구인은 ‘인체무해’를 언급한 인터넷 신문기사가 2005. 10.경에 집중되어 있다는 사실만으로 섣불리 시효가 모두 도과하였다고 단정해 버린 잘못도 있다.

2) 만약 표시․광고5 내지 7이 피심인들이 행한 광고로서 공소시효 및 처분시효가 만료되지 않은 상황이라고 인정될 경우, 위 표시․광고들 중에는 이 사건 제품이 인체에 안전하다는 내용이 기재된 것도 있는바 ‘거짓․과장의 광고’에 해당하는지 여부가 문제되므로, 이에 대한 심사절차를 진행하는 것은 다음과 같이 특히 중요한 의미가 있었다.

가) 이 사건 제품은 CMIT/MIT 성분을 가습기 내의 물에 첨가하여 흡입하는 방식으로 사용하도록 만들어졌다. 그런데 이 사건 종료결정 당시를 기준으로 하더라도, 이미 위 성분은 유독물질로 지정되어 있었고, 이 사건 제품을 단독으로 사용한 소비자들에 대하여도 이 사건 제품으로 인한 폐질환 피해 등이 인정되어 의료비 등 정부지원금이 지급되고 있었다. 표시광고법 제5조 제1항에 의하면 거짓․과장의 광고와 관련하여 그 내용이 진실임을 입증할 책임은 사업자에게 있으므로, 위와 같은 상황에도 불구하고 이 사건 제품이 인체에 안전하다는 사실에 대한 입증책임은 피심인들에게 있는 것이었다. 피청구인은 이 사건 종료결정 당시까지 이 사건 제품의 인체 위해성 여부가 확인되지 않았다고 판단한바, 만약 표시․광고5 내지 7에 대하여도 심사절차를 진행하여 심의절차까지 나아갔더라면 이 사건 제품의 인체 안전성이 입증되지 못하였다는 이유로 거짓․과장의 광고에 해당한다고 보아 시정명령, 과징금부과명령 등의 행정처분을 부과할 가능성이 있었다.

나) 또한 법원은 진위 여부를 알지 못한 상태에서 실증자료를 갖추고 있지 않으면서 광고행위에 나아간 경우 거짓․과장의 광고행위로 인한 표시광고법위반죄의 미필적 고의를 인정하므로, 피청구인이 표시․광고5 내지 7에 대한 심사절차를 진행하여 심의절차까지 나아갔더라면 피청구인의 고발 및 이에 따른 형사처벌이 이루어질 가능성도 있었다. 위 죄는 피청구인에게 전속고발권이 있어 피청구인의 고발이 없으면 공소제기가 불가능한바, 피청구인이 표시․광고5 내지 7을 심사대상에서 제외함으로써 공소제기의 기회를 차단한 것은 청구인의 재판절차진술권 행사를 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳는 것이었다. 특히 피청구인에게는 위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우 고발할 의무가 있었고, 고발의무의 존부를 판단하기 위해 피청구인 스스로 정립한 기준인 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등의 위반행위의 고발에 관한 공정거래위원회의 지침’에 의하면 표시․광고5 내지 7은 고발의무가 인정되는 경우에 해당한다고 판단될 가능성도 높았다고 할 것이다.

3) 결국 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피청구인이 표시․광고5 내지 7을 심사대상에서 제외한 행위는, 현저히 정의와 형평에 반하는 조사 또는 잘못된 법률의 적용 또는 증거판단에 따른 자의적인 것으로서, 그로 인하여 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다.

6. 결론

그렇다면 피청구인이 2016. 7.경 표시․광고5 내지 7을 심사대상에서 제외한 행위는 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 위헌임을 확인하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.